Een werknemer sluit op 12 fe­bruari 2008 een arbeidsovereenkomst voor een jaar met een nieuwe werkgever. De arbeidsovereenkomst gaat in op 1 april 2008 en bevat een proeftijdbeding. Dit luidt als volgt: ‘partijen komen een proeftijdbeding overeen van twee maanden en zijn derhalve bevoegd tijdens de twee maanden na de aanvang van deze overeenkomst, de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen.’

Op 7 maart 2008 zegt de werknemer de arbeidsovereenkomst op met een beroep op de proeftijd, omdat hij toch liever bij zijn huidige werkgever wil blijven. De curator van de werkgever (aangezien de werkgever failliet is verklaard) maakt vervolgens aanspraak op een gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:680 BW van een bruto maandsalaris, wegens het niet in acht nemen van de toepasselijke opzegtermijn van ee,n maand. De kantonrechter wijst de vordering toe, omdat volgens hem partijen enkel tijdens de proeftijd een beroep op deze ontslagmodaliteit mogen doen en niet voorafgaand aan de overeenkomst. De werknemer gaat in hoger beroep.

Gerechtshof
Het hof oordeelt dat de woorden ‘zolang die tijd niet is verstreken’ ex art. 7:676 BW destijds door de werkgever uitdrukkelijk in de tekst zijn opgenomen om aan te geven dat de opzeggingsbevoegd­heid ook geldt ten aanzien van een nog niet daadwerkelijk begonnen arbeidsovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat partijen beoogd hebben bij overeenkomst af te wijken van art. 7:676 lid 1 BW. Uit de arbeidsovereenkomst blijkt dat partijen een proeftijdbeding van twee maanden zijn overeengekomen. De daaraan in het beding toegevoegde conclusie dat partijen daarom bevoegd zijn tijdens de twee maanden na de aanvang van de arbeidsovereenkomst, deze met onmiddellijke ingang op te zeggen sluit een opzegging door de werknemer vóór de feitelijke aanvang van de werkzaamheden niet uit.

Een onregelmatige opzegging wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn door de werknemer is dus niet aan de orde en daarom is hij niet schadeplichtig. Schadeplichtigheid zou wel aan de orde kunnen zijn als er bijvoorbeeld sprake is van misbruik van recht, een onrechtmatige daad of handelen in strijd met goed werknemerschap.

Conclusie
Als een werknemer gebonden is aan een proeftijdbeding, kan hij de arbeidsovereenkomst regelmatig opzeggen voordat de overeenkomst daadwerkelijk begonnen is. Een proeftijdbeding, waarin is opgenomen dat deze pas geldt na de aanvang van de arbeidsovereenkomst, staat wat dat betreft niet in de weg.
Het gevolg van deze uitspraak zou kunnen zijn dat ook een werkgever, alvorens de nieuwe werknemer überhaupt op het werk verschenen is, de arbeids­overeen­komst met onmiddellijke ingang kan opzeggen, behoudens uitzonderingen zoals bijvoorbeeld discriminatie.

Gerechtshof Den Bosch 9 november 2010, LJN: BO4338

Chris Nekeman is advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam

Meer interessante en relevante jurisprudentie vindje in Rechtspraak voor Medezeggenschap.