“In Nederland bestaat er een hardnekkig probleem dat jarenlang onder de radar is gebleven: 31% van de ondernemingen met vijftig of meer werknemers, heeft ondanks de wettelijke verplichting, geen ondernemingsraad. Deze stille overtreding van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) krijgt nu een nieuwe dimensie door de implementatie van de Europese Richtlijn loontransparantie", legt Sabine van Baren, advocaat Employment & Pensions bij internationaal advocatenkantoor Osborne Clarke uit.

“Ondernemers met tenminste vijftig werknemers die ondanks de wettelijke verplichting geen ondernemingsraad hebben ingesteld, voldoen niet aan de vereisten van de WOR. Hierdoor kunnen zij ook niet voldoen aan de verplichtingen die gelden voor ondernemers op basis van deze richtlijn”, waarschuwt Van Baren.

Een bewuste keuze met verstrekkende gevolgen

De wetgever heeft in de memorie van toelichting bij het conceptwetsvoorstel implementatie Richtlijn loontransparantie een opmerkelijke positie ingenomen, vindt Van Baren. “Er is voor gekozen om voor deze groep ondernemers - meer dan vijftig werknemers maar geen or - geen alternatief te creëren. Deze keuze is gemaakt omdat het niet gewenst is om werkgevers die niet aan de wet voldoen te faciliteren, aangezien dit het medezeggenschapsstelsel zou ondergraven en precedenten zou scheppen voor de implementatie van toekomstige richtlijnen. Deze harde lijn markeert een kentering in de benadering van non-compliance met medezeggenschap”, aldus Van Baren.

Deze harde lijn markeert een kentering in de benadering van non-compliance met medezeggenschap”

“Waar het ontbreken van een ondernemingsraad voorheen vooral een kwestie was tussen werkgever en werknemers, met mogelijke sancties vanuit de WOR, wordt het nu een fundamenteel obstakel voor het voldoen aan Europese verplichtingen. De consequenties hiervan zijn verstrekkend.”

Cruciale rol voor OR

De Richtlijn loontransparantie kent de ondernemingsraad een cruciale rol toe bij verschillende verplichtingen. “Zo speelt de ondernemingsraad een rol bij het bevestigen van de juistheid van de rapportage over de loonkloof. Daarnaast heeft de ondernemingsraad een essentiële rol bij het vaststellen van loonstructuren. Het vaststellen van loonstructuren en van categorieën van werknemers die gelijkwaardige arbeid verrichten, gebaseerd op objectieve criteria, sluit aan bij het instemmingsrecht van de ondernemingsraad. Als de ondernemingsraad instemming verleent op de criteria en op de indeling in categorieën, betekent dit dat de ondernemingsraad en de ondernemer de loonstructuren  zijn overeengekomen, zoals vereist in artikel 4, vierde lid, van de Richtlijn.”

Or onmisbaar bij aanpak loonverschillen

Ook bij het aanpakken van ongerechtvaardigde loonverschillen is de ondernemingsraad onmisbaar. “Als loonverschillen niet gerechtvaardigd zijn op basis van objectieve criteria, moet deze situatie door de werkgever binnen een redelijke termijn worden verholpen. Het is belangrijk dat een ondernemingsraad hier goed op voorbereid wordt door nu al te beginnen met het opbouwen van kennis over beloningssystemen en genderneutrale functiewaardering.”

Verplichte loonevaluatie

Bijzonder problematisch wordt het bij de verplichte loonevaluatie. “De Richtlijn loontransparantie verplicht werkgevers onder bepaalde omstandigheden tot het uitvoeren van een gezamenlijke loonevaluatie. Voor de implementatie van deze verplichting is gekozen voor een regeling via het instemmingsrecht van de ondernemingsraad, omdat de loonevaluatie en het bijbehorende actieplan om geconstateerde loonkloven op te lossen,  nauw aansluiten bij belonings- en functiewaarderingssystemen waarvoor de ondernemingsraad al instemmingsrecht heeft", legt Van Baren uit.  

Zonder ondernemingsraad kan deze wettelijk verplichte gezamenlijke evaluatie echter niet plaatsvinden, waardoor werkgevers structureel in overtreding blijven”

“Deze gezamenlijke loonevaluatie moet worden uitgevoerd wanneer de werkgever op basis van de loonrapportage een significante en niet-gerechtvaardigde loonkloof tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers constateert die gelijkwaardige arbeid verrichten. Het actieplan dat uit deze evaluatie voortvloeit, moet concrete maatregelen bevatten om geïdentificeerde loonverschillen te elimineren. En om toekomstige ongerechtvaardigde verschillen te voorkomen. Zonder ondernemingsraad kan deze wettelijk verplichte gezamenlijke evaluatie echter niet plaatsvinden, waardoor werkgevers structureel in overtreding blijven.”

Omkering van de bewijslast

De wetgever heeft een krachtig instrument ingebouwd om naleving af te dwingen: omkering van de bewijslast. “Het conceptwetsvoorstel keert de bewijslast om: wanneer werkgevers niet voldoen aan loontransparantieverplichtingen (artikelen 3, 10a, 10b, 10c en 10d Wgbmv), ligt de bewijslast volledig bij de werkgever. Dit versterkt de positie van werknemers door ervoor te zorgen dat zij de nodige informatie over gelijke beloning hebben om actie te ondernemen. Deze omkering geldt niet als de werkgever bewijst dat de niet-naleving duidelijk onopzettelijk en van geringe aard was.”

Voor bedrijven zonder ondernemingsraad betekent dit volgens Van Baren een dubbele belasting. “Zij kunnen niet voldoen aan hun wettelijke verplichtingen en worden bovendien bij geschillen geconfronteerd met een omgekeerde bewijslast. In juridische procedures zullen zij moeten aantonen dat er geen sprake is van loondiscriminatie, terwijl zij de door de wet voorgeschreven procedurele waarborgen, niet hebben kunnen naleven.”

Boetes

“Het conceptwetsvoorstel regelt dat niet-naleving van bepaalde artikelen wordt aangemerkt als een overtreding waarop bestuurlijke boetes staan. Hierbij gaat het om boetes met een maximumbedrag van EUR 10.300. Het is op dit moment nog niet duidelijk of dit gaat om eenmalige boetes of boetes per werknemer”, legt Van Baren uit. “Het ontbreken van een ondernemingsraad kan dus op basis van het conceptwetsvoorstel indirect leiden tot een overtreding die met een bestuurlijke boete kan worden gesanctioneerd. Osborne Clarke ondersteunt organisaties bij de oprichting van een ondernemingsraad.”

Geen ontsnappingsroute

Kleinere ondernemingen kunnen volledig aan de verplichtingen van het wetsvoorstel voldoen, zo stelt Van Baren gerust. “Ook indien zij geen personeelsvertegenwoordiging hebben. Hoewel het aanbeveling verdient om werknemers wel in enige vorm te betrekken. Bijvoorbeeld bij het opstellen van een loonstructuur. Deze coulance geldt echter uitdrukkelijk niet voor bedrijven die wél verplicht zijn een ondernemingsraad in te stellen.”

De stille overtreding van de WOR is niet langer een intern probleem, maar wordt een obstakel voor rechtmatige bedrijfsvoering”

De boodschap is duidelijk: wie de WOR overtreedt, kan niet rekenen op faciliteiten of alternatieve routes om aan Europese verplichtingen te voldoen. “Dit principe heeft verstrekkende gevolgen die verder reiken dan alleen de Richtlijn loontransparantie en schept een precedent voor toekomstige Europese regelgeving waarbij medezeggenschap een rol speelt.”

Tijd voor actie

De conclusie is volgens Van Baren duidelijk: tijd voor actie. “Voor bedrijven met vijftig of meer werknemers zonder ondernemingsraad is de boodschap helder: de stille overtreding van de WOR is niet langer een intern probleem, maar wordt een obstakel voor rechtmatige bedrijfsvoering. De implementatie van de Richtlijn loontransparantie maakt pijnlijk duidelijk dat het ontbreken van een ondernemingsraad niet alleen een schending van de medezeggenschap is, maar ook leidt tot structurele non-compliance met Europese wetgeving. De consequenties zijn zwaar: onmogelijkheid om aan wettelijke verplichtingen te voldoen, omkering van de bewijslast bij geschillen en uitsluiting van rechtsbescherming. De tijd van gedogen is voorbij, zeker nu het ministerie ernaar streeft de naleving te bevorderen. Het huidige concept-wetsvoorstel vormt hiervan de eerste stap.”

Dit artikel is gesponsord door Osborne Clarke.