<P><B>Feiten</B><br> ODS is een multi-metal distributeur, dochter van het Duitse Klöckner & Co. Zij verkoopt en adviseert over het gebruik van staal- en non-ferroproducten en materialen voor bouw en industrie. Er werken ongeveer 5000 mensen in vier vestigingen. In het bedrijf geldt een winstdelingsregeling, waarmee de or heeft ingestemd. Deze regeling bevat de formule voor de berekening van de winstdeling van het personeel. De directie berekende hiermee dat de winstdelingsuitkering over het jaar 2005 20,2% bedroeg, terwijl de or op 22% uitkwam. Het bleek dat de directie bepaalde correcties had toegepast. De or legde dit uit als een wijziging van de regeling, de directie als slechts een interpretatie ervan. De or legde de zaak daarop voor aan de bedrijfscommissie, maar die achtte zichzelf niet deskundig genoeg op dit gebied. De or verzocht vervolgens de kantonrechter om de directie te gebieden het besluit tot wijziging van de regeling in te trekken.</P> <P><B>Oordeel Kantonrechter</B><br> De kantonrechter overwoog dat besluiten die louter de hoogte van een beloning/winstuitkering betreffen, niet instemmingsplichtig zijn op grond van de WOR. Dit is pas het geval wanneer die hoogte bereikt wordt op grond van een in een regeling vastgelegde methode en die methode door de ondernemer wordt gewijzigd. In dit geval had de regeling gekozen voor de IFRS-normen voor accountants. Een correctie daarop door bedragen die gestort zijn in het ondernemingspensioenfonds niet mee te tellen, moet als een wijziging van de regeling worden beschouwd. Datzelfde geldt voor de correctie om bij de berekening van het operationeel bedrijfsresultaat de deelnemingen niet mee te tellen.<br> Door deze correcties toe te passen heeft ODS in feite eenzijdig een wijziging van de winstdelingsregeling doorgevoerd, terwijl een dergelijke wijziging instemmingsplichtig is. De or heeft dus terecht de nietigheid van deze wijzigingen ingeroepen. Nu het besluit niet geldig is, behoeft het niet meer te worden ingetrokken.</P> <P><B>Commentaar</B><br> Waarschijnlijk heeft de ondernemer eerst de winstdelingsregeling afgesproken en toen pas bij de toepassing gemerkt dat er problemen ontstonden. Het deel van de winst dat in het pensioenfonds wordt gestort en het deel dat in deelnemingen is gestoken, leent zich immers niet tegelijkertijd voor uitkering aan personeelsleden. Dit laat nog eens zien hoe belangrijk het is om dergelijke besluiten goed voor te bereiden en in alle consequenties te doorzien.<br> Dat de rechter de veranderde aanpak van de ondernemer als een wijziging van de regeling en niet als een interpretatie beschouwt, is belangrijk om het instemmingsrecht goed te laten functioneren. Als te gemakkelijk een nieuwe interpretatie zou kunnen worden ingevoerd, zou het instemmingsrecht weinig zekerheid bieden.<br> Deze uitspraak leert ondernemers dat zij niet te makkelijk een gewenste aanpassing van een instemmingsplichtige regeling eigenmachtig kunnen doorvoeren, onder het motto dat het gaat om een interpretatie van de regeling. Het was beter geweest om een wijzigingsbesluit aan de or voor te leggen, ook al zou de besluitvorming daarover dan waarschijnlijk te lang duren om nog datzelfde jaar van toepassing te kunnen zijn.</P> <P>Voor de or is de les dat het zaak is om niet alleen de inhoud van regelingen te bestuderen, maar ook de toepassing te volgen. Dat had deze or goed gedaan. Dat gold minder voor het lezen van de wet, want bij een ten onrechte genomen instemmingsplichtig besluit werd de rechter gevraagd om de sanctie toe te passen die staat op het ten onrechte niet volgen van een advies van de or. Dit besluit was nietig en behoefde dus niet te worden ingetrokken. De or had moeten vragen om de ondernemer te verplichten zich te onthouden van handelingen tot uitvoering of toepassing van het nietige besluit. </P> <P>Kantonrechter Rotterdam 15 oktober 2007, JAR 2007/298</P> <P>Guus Heerma van Voss</P>